A Emenda Constitucional 87, de 2015, trouxe significativas alterações na tratativa tributária das operações interestaduais, a partir de 2016, com consumidor final não-contribuinte do ICMS. Quando se tratar de venda para contribuinte do ICMS (não-consumidor final), ou seja, de produto para revenda, não há alteração. A operação continua sendo tributada à alíquota interestadual, ficando o ICMS no estado de origem.
Pela nova regra, as vendas que destinem mercadorias ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, especialmente no caso de pessoas físicas, a partir deste ano, estão sujeitas à alíquota interestadual, ficando o valor do ICMS resultante para o estado de origem. Deve-se, por sua vez, apurar a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, parcela que é do estado de destino. Vale lembrar que, pelo regime anterior, nas saídas para pessoas físicas e empresa não-contribuintes do ICMS, todo o imposto estadual ficava com o estado de origem. É de se registrar, ainda, que no caso de prestações de serviço de transporte, em que o ICMS, até 2015, ficava concentrado no estado em que se iniciou a prestação agora passa a se sujeitar à mesma regra.
Nas vendas para outros estados com consumidor final não-contribuinte, caberá ao remetente ou ao prestador dos serviços a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, o Difal.
Note-se que as regras de recolhimento da parcela devida ao estado de destino, seguem a legislação de dito estado (destino).
Após dúvidas iniciais, o Convênio ICMS 152, de 11 de dezembro de 2015, derruiu dúvidas, prevendo que a base de cálculo do imposto é única e “corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.”
A “distribuição” do Difal entre os estados de origem e destino foi escalonada para os próximos anos, da seguinte forma: 2016, 40% do destino e 60% da origem; 2017, 60% do destino e 40% da origem; 2018, 80% do destino e 20% da origem; a partir de 2019, tudo do destino.
No que tange à proporção de recolhimento para os anos de 2016 a 2018, o pagamento do diferencial de alíquotas deve ser realizado a favor do estado de destino pelo remente ou prestador (e não pelo estado), de acordo com as regras próprias do destino. A maior parte dos estados tem autorizado as empresas que promovem reiteradas vendas a manterem uma inscrição estadual auxiliar, ou até mesmo utilizar a inscrição de substituto tributário, fixando uma data mensal para o recolhimento do Difal das operações ocorridas no período de apuração. Esse pagamento é autônomo, em GNRE, e desvinculado da conta-gráfica. O Estado do Paraná, contudo, permite que o contribuinte que promova operações com consumidores finais paranaenses, inscreva-se no CAD/ICMS, ou utilize a sua inscrição auxiliar ST, e faça o recolhimento em momento único, conforme número de sua inscrição.
O pagamento da parcela que fica para o estado de origem, nos anos de 2016 a 2018, deve ser efetuado de acordo com cada legislação estadual. No caso do Paraná, o recolhimento deve ser feito em GR/PR, estando totalmente desvinculado da conta-gráfica. Com isso, mesmo que a empresa possua saldo credor, terá de fazer o pagamento de referida parcela do Difal.
Ponto polêmico e, até momento, sem solução, concentra-se no aumento da carga tributária nas vendas para outros estados, com destino a pessoas físicas, promovidas pelas empresas enquadradas no Simples Nacional.
Embora a EC 87, de 2015, não tenha trazido nenhuma previsão expressa, o Convênio ICMS 93, também de 2015, previu que as novas regras do Difal se aplicam integralmente às empresas optantes do Simples Nacional. Com isso, nas vendas interestaduais que promoverem, ficam obrigadas ao recolhimento do diferencial de alíquotas totalmente desvinculado da parcela do imposto devido pelo Simples, o que implicou no acréscimo médio da carga tributária destas empresas de 5% a 10% sobre a receita de vendas interestaduais.
Esse novo modelo, segundo organismos ligados ao comércio, tem implicado no fechamento de uma empresa por minuto. Há informações de que o Sebrae vai ajuizar ação direta de inconstitucionalidade contra Convênio ICMS 93.
A iniciativa deve ser institucional, isto é, conduzida por entidades de classe. Como uma parcela do Difal é devida, hoje, na origem e outra no destino, a empresa que promover vendas para outros estados, notadamente no comércio eletrônico, teria que ajuizar ações judiciais contra cada estado onde possui clientes e outra naquele em que está estabelecida. Na prática, isso torna a discussão individual extremamente onerosa, especialmente em se tratando de pequenas e médias empresas.
A extensão do tratamento – na forma contida no Convênio ICMS 93– às empresas do Simples Nacional é inconstitucional, seja porque a EC 87 fez tal previsão, seja por afronta ao princípio do tratamento diferenciado e favorecido cabível às micro e pequenas empresas.
O tema comporta, ainda, muitas dúvidas que surgirão com o correr dos dias, adaptações e mudanças que certamente ocorrerão em um futuro próximo.